归属院系：

法学院

作者：

黄渝景

导师：

陈忠林 ;陈忠林

导师单位：

法学院

学位：

博士

语种：

中文

关键词：

实行行为;构成要件;主观主义;客观主义;规范;事实

摘要：

无论如何，当今刑法学研究的核心仍然应该建立于行为刑法的观念之上，亦即应当把行为表现于外的危害性本身以及危害结果，作为认定犯罪及其程度的主要的标尺，当然这样的叙说并不会，也不应该否定主观之恶性在刑罚裁量当中的重要意义，我们认为这二者之间的区别只存在定罪量刑中各自所起的作用分别有所侧重而巳。行为刑法就意味着对客观的表现于外的各种构成要素的重视，或者说与构成要件内的主观各要素的同等程度的重视，这也就决定了对作为犯罪构成客观要件最重要组成部分的实行行为研究的理论意义与现实价值。换句话说，对实行行为的研究，意味着刑法定罪与量刑两个环节，尤其是定罪环节上，它可以凭借自身的解说回答许多的问题，即以行为不符合或者说是符合构成要件规定的定型来决定一个行为是否是犯罪行为，而不需要等到在行为的主观罪过是否存在，行为人是否有责这些后续的阶段来判别行为的犯罪性。这里需要说明的问题是，并不是说诸如大陆法系的犯罪论体系上的后两个阶段违法性判断与有责性判断上从此就不再需要发挥任何的作用，而只是要说明这种三阶层的犯罪成立判断路径至少也不应该把构成要件该当应该承担的犯罪界别功能弱化下来。所以说，合理地突出构成要件实行行为研究的价值，这一点至关重要，因为对它的忽视与弱视，在大陆法系刑法犯罪论体系上亦有所反映，如所谓的将构成要件的该当与违法性判断合二为一的观点，多少是没有正确注意构成要件该当性判断只是具有对违法性的推定机能，而不是完全而毫无例外地决定违法性的机能。而在我国平面式、一体化的四要件犯罪成立体系上，实行行为的研究被忽略的程度尤甚，这从四要件犯罪成立体系内部实行行为所寓居的客观要件所处的位置就可见一斑，而且我国犯罪成立体系诸要素之问所谓一存俱存，一否俱否的关系，也导致了司法实务部门习惯于或者说倚赖于以行为人主观要件的存在与否来反推实行行为的存在与否。这种没有理顺各要素彼此之间关系，无视各要素应该具有的独立性的认识思路，得出了结论就是在理论上我们或许也有一个叫实行行为的概念或者说是一个范畴，但实际上实行行为本身的研究要么是无从下手，要么是在认定上的牵强附会。比如将稻草人误作真人而开枪的，我国传统的刑法观念也认为行为人既然主观上有杀人的故意，且在杀人故意的支配下实施了行为，则行为人当然地要构成故意杀人罪的未遂，这里面几沪没有去考虑行为人的行为在实际上是否具有导致他人死亡的现实可能性，该行为能不能被认为是犯罪构成客观要件所要求的实行行为。当然，在很大程度上，刑法理论上对某一理论的刻意深究，似乎是没有多大的现实价值，因为对于司法实践中的大多数刑事案件而言，可能的结果是如果忽略对实行行为这么刻意的探究，在结果的认定上也可能与一般的处理的结果没有多大的差别，但问题是，司法实务上不会存在多大的问题，并不是我们不需要在理论上对实行行为进行细致研究的借口，如果极端一点我们可以说，刑法理论上很多理论的创新与突破，实际上就是在面对那些可能是经年难得-遇的疑难复杂案件，在给它们一个合理的解释的努力上觅得，比如期待可能性的问题。而我们进行的实行行为的研究，努力希望大致的结果，或许就在于此。 对于犯罪实行行为的研究，本文首先立足于对刑法上行为概念的分析。通说的观点认为，行为这一范畴乃是犯罪理论的基石，如果我们把这句话的认识加以更加精细的推进，是不是可以如円本一位刑法学者所言，其实，所谓的行为，所指的其实是构成要件内部的能够反映行为特征的诸要素的一个组合，它才是犯罪论中特别重要的一个范畴。所谓的“无行为则无犯罪”，如果从基本犯罪构成(大陆法系中的构成要件该当性)而言，就可以说实行行为是构成一切犯罪的基底，而诸如修正构成要件中的共犯行为与未完成犯罪中的预备行为和未遂、中止行为，只不过是在对实行行为分析的基础上作出的更深、更广的思考而已。 如果这样的假设能够证成，那么对于刑法理论中的实行行为概念或者说范畴做一个通盘的实质性的把握就成为一件非常有意义的事情。基于这样的分析，本文采用的思路有如下两个特征，一是立足于构成要件理论，在此基础上将刑法理论中的各种学说观点，一一地运用到对实行行为的解答上来，其二，是既从规范的视角，亦从事实的分析两个层面来描绘实行行为的轮廓，归根结底的目的在于能够对刑法实行行为之范畴带来一体化的认识。所以本文提出的观点是，对实行行为的认识必须要从规范与事实两个层面来看待，而且鉴于我国犯罪构成的平面一体化特征，实行行为的规范性与事实性合二为一的特点则更为明显。 思路的安排，也就注定了研究的幵场白只能以刑法中行为的各种概念的解释与述评来打头。虽然刑法理论上关于行为的学说林林总总，但是在分析了各种行为学说后，倾向于认为社会行为理论是比较适合于刑法中对于行为的定位的。因为它较好地解决了一个问题，就是刑法中的行为理论研究之目的就在于为刑法的处罚边界划定一个明晰的框架。需要说明的是，这样的认识只是具有刑法理论上的意义，追求的是满足运用刑法规则如何更好地实现惩处犯罪之现实需要。这种行为学说不可能被指望用来说明所有和行为有关涉的问题，比如行为的社会意义之概念是否过于空泛，其认定的标准又如何来操控？这些问题的提出又意味着需要另一个和行为相关联的理论来加以辅助说明，而不是被反面地被当做社会行为论因此毫无意义的凭据。所以说，刑法意义上的行为概念，乃是出于保卫社会的目的，对那些在社会一般人看来不应该做出的危害举止的一种定位。申言之，用人对自身行为的可归责性而言，所谓行为的社会性，亦可以用判断性的语句表述为作为主体的人控制或者应当控制的客观条件作用于物质对象的这么一个过程。 这样来界定刑法中的行为，对于实行行为的研究而言只是想说明所谓刑法中行为范围的边界何尝又不是实行行为的边界之所在。接下来需要标明的是，并非刑法视野里那些有社会危害的行为，都可能受到刑罚的惩处，而只是那些在满足了自身之社会意义后，同时又能与犯罪之构成要件相符合要求，即该当构成要件的行为类型，才能进一步可能获得犯罪的价值评判。立足于罪刑法定这样一个将权利保障高高举起的大旗，实行行为自身更希望表明的是其和构成要件该当之间的紧密关系，即不仅仅是人的反社会的任何举止都是现代社会刑法可以动用冷酷的刑罚武器加以擅断的打击的，精确地说，超出构成要件而外，人的行为属性里是不包含任何刑法意义的。这也表明，对行为属性的分析，与对实行行为属性的分析，二者既有共同之处，亦有各自分工的殊异，反映的是对行为解构的一种递进关系。 所以说，这里首要的问题就是，既然是实行行为藏身于构成要件之内，那么接下来的注视对象就是和构成要件有关的几个问题了。即在构成要件之内，所谓的实行行为又是什么呢?有种回答是符合构成要件所要求的行为就是实行行为，或者说构成要件内部所描述的行为即是构成行为，这就是实行行为的形式说。形式说有没有错呢？其实这是个伪问题，因为可以说任何一种解说本身，是很难强行将其归入对或者错的境地，除非你正确标明了设问的前置词是什么。形式的实行行为至少传递出一个信号，满足构成要件要求的行为才是实行行为，不满足构成要件要求的绝对不可能成为实行行为，这样说来形式的实行行为说当然居功至伟。然而，什么是实行行为，与将一个现实的危害行为摆在面前，来判断这样的行为是否具有实行行为的属性，恐怕这样的任务对形式的实行行为说而言又太重了_，超出了其能力范闹。所谓修正的形式实行行为说，比如H本学者提出的与构成要件密接的行为说，则显得有些不伦不类了。那么，实质的实行行为学说挑起了从另一个侧面来完善实行行为形象的重任,也就不足为奇了。实质的实行行为说的观点可以概括为,“包含有犯罪实现的现实危险性的行为”,而且这种危险应当从这样的认识予以把握,如果以危害结果来看,它应当是行为人所追求的,行为的性质内在规定的一种对社会的伤害可能性。那么所谓现实的危险的行为,一方面既要考虑行为人主观上的罪过内容,另一方面,又要注意此行为客观的内在属性。这里而存在的一个问题是,大多数情况下,由于主观罪过在构成要件中居于核心之地位,因而延伸于外的行为必然由于受制于行为人的支配而表现出内在的这种主观恶性的属性,但个别特殊情形下情况也可能例外。比如出于杀人的目的故意地劝说他人乘坐飞机,希望飞机失事致人死亡,此类情形可以因劝说行为本身在社会一般意义而言缺乏致人死亡之内在规定性,而不能被实行行为所囊括。 实行行为概念要解决的一个重要问题还包括其自身外延的宽泛如何,这又不得不涉及到三阶层犯罪体系的建构上来,即到底是以构成要件的该当、违法、有责体系,还是行为、违法(构成要件在其中)、有责的体系架构。应当说,不管二者的体系优劣如何,最终的结果都是非常合理地将刑罚值得处罚的行为归入其中,但是由于实行行为只是认定行为构成犯罪的其中一个环节,并非最终的考量,故而在上述两种体系中必然地实行行为概念圈定的外延大小可能有所不同。所以说,这不是实行行为本身的问题,只要明确了不同的实行行为类型各自的体系归属,对于精准的打击犯罪毫无影响。 接下来要探讨的,是客观主义的刑法理论和主观主义的刑法理论的对立与争论,必然会影响到对实行行为的定位与解析,这就需要标明如下的态度,一是应当完整地说明在各自的刑法理论上实行行为所所扮演的角色,知其然,也知其所以然,比如日本学者宫本英侑所谓的“犯意的飞跃的表动”,这在其主观主义的刑法理论上自然是无可厚非,二是更为关键的是,在当下的中国,到底是贯彻主观主义的刑法理论,还是坚持客观主义的刑法理论,这个问题的解决是告诉我们,切不可在循着客观主义的理论路径时,有自以为时髦地搬用主观主义的实行行为观念货色。 解决了刑法基本理论上的实行行为的各种归属性之后,进一步提出的思路即是实行行为的规范属性与事实属性的分类问题。由此得出两个结论,是本文此处的实行行为研究,严格意义上乃是对行为的实行行为性的研究,这是一种规范的研究,而实行行为则是从构成要件视角加以规范把握后的一种行为事实,而实行行为的规范性一方面体现出价值评判的一面,表明了区分评价客体与客体评价的重要性,同时在罪刑架构也反映出这是一种整体性的评价，即无论构成要件中行为要素的多寡如何，作为对刑法犯罪罪质的描述，应该得出任何犯罪构成中只可能体现为实行行为的单一性，所谓的多实行行为在一个犯罪构成中是对其规范性的一种误读。 将实行行为放在刑法基础理论下予以整体的把握，必然需要我们再进一步的关注一系列特殊的犯罪形态中实行行为的模式如何，所以本文接着对刑法理论上实行行为的分类做了达致的区分，并对诸如原因中的自由行为中的实行行为何在，过失犯罪的实行行为能否被特定化，不真正不作为犯中的实行行为类型，以及间接实行犯其实行行为性到底如何体现均进行了探讨分析。可以说，在一般意义上如果将实行行为概念之发展演变之套路弄清楚了，明白了在各自学说体系上起所扮演的是一种什么样的承上启下的作用，则这一系列较为特殊的犯罪形态中的实行行为定位问题确实就变成一个看似困难，却存在很大的解决之可能性的事实。比如所谓的原因自由行为，该行为中存在的两个行为，一个是原因设定行为，一个是结果行为，则毫无疑义的应该认为，结果行为的实行行为之属性，而不能认为原因设定行为具有实行行为属性。其刑法理论上的原因就在于，刑法中实行行为的着手必然要求具有对刑法保护铥益的现实危性，这是一种具体的危险而非抽象的危险。至于该问题又可能牵涉出“责任与实行行为同时存在”这一刑法应当牢固坚守的认定犯罪的基本规则，回答是这和实行行为理论本身并没有关联，而是如何来理解责任与行为同时存在这一理念，以及这一理念本身在运用时是否只是适用于一般情形，而不包括原因自由行为这样的情况。

学科：

刑法学

提交日期：

2018-01-11

引用参考：

黄渝景. 犯罪实行行为论[D]. 西南政法大学,2011.

全文附件授权许可：

知识共享许可协议-署名