归属学者：

蔡英

归属院系：

法学院

作者：

蔡英

导师：

陈忠林

导师单位：

法学院

学位：

博士

语种：

中文

关键词：

人权;罪刑法定原则;法治;宪政

摘要：

罪刑法定原则是古典人权理论召唤下在刑法领域形成的法治原则,有着200多年的发展历史,它关系到国家刑罚权行使的范围,关系着公民自由的界限。对罪刑法定的理解,如果只是习惯于直接采纳结论性的意见,而忘却了其内涵更为丰富的背景和前提,疏于探寻它两个世纪以来的运行轨迹,忽略关注支撑罪刑法定发挥有益作用的制度设计,那么就很容易对罪刑法定作形式主义的、片面和教条的理解；以这样的罪刑法定指导立法和司法活动,必然不会产生我们憧憬的人权保障效果。罪刑法定在中国立法化十余年来遭遇的主观期望与客观现实之间的巨大差距,充分说明在人权背景下研究罪刑法定何以保障人权、以何保障人权、能否保障人权、在人权保障上利弊何在的必要性。 本文将罪刑法定放置在人权理论发展演变的历史大背景下,采用历史研究方法,以开阔的视野观察罪刑法定在两个世纪以来的运行特点,总结罪刑法定在实现人权保障目标过程中的利弊得失,力图在一幅综合的历史图景中还原罪刑法定的本来面目,求得对于罪刑法定正本清源的准确认识。在此基础上,运用比较研究方法、理论分析方法,针对刑法理论界就罪刑法定原则形成的一些“共识”或“通说”的可靠性进行理论廓清,对罪刑法定原则与我国刑法理论中的若干重大范畴的关系作出分析与说明,并就如何实现罪刑法定原则预定的人权保障价值,分别从观念保障、立法和司法中的制度保障的角度进行了论证与构想。 全文共有五章。在导论部分,针对罪刑法定原则在历史发展过程中曾经遭遇的“N”字形运行轨迹的反差,以及罪刑法定原则落户中国以来遭遇的理想和现实日益背离的反差,提出了本文所要讨论的问题,界定了罪刑法定原则的范围,说明了本文的整体思路与结构安排,并综述了关于罪刑法定原则的现有理论。 文章的第二部分是对人权理论背景下罪刑法定原则诞生和发展历史的全景式展现。指出：罪刑法定原则是古典人权理论召唤下在刑法领域形成的法治原则,伴随着人权理论发展历史的两起一落,罪刑法定也划出了相同的运行轨迹。以建构理性主义、国家法律实证主义和严格的三权分立原则为哲学、法学和政治学基础的罪刑法定原则,将追求法律的确定性作为保障人权的唯一手段,在出生伊始就潜藏着无力防范“立法暴政”的危险弱点。罪刑法定原则在法西斯统治时期能够和具有犯罪内容的恶法安然共处,甚至沦为暴政工具的灰暗历史,是进化论人权理论鼓噪下罪刑法定两面性的集中体现和潜在危险的集中爆发。二战后自然法思想的复兴和普遍人权理论的确立使法治成为基本人权之治,法治奠基于尊重人性的伦理基础,罪刑法定原则也得到国际人权公约和人权文件的多次肯定和强调。为了防止历史悲剧重演,欧洲各国纷纷制定了以维护基本人权至上为内容的刚性宪法,创建了各具特色的违宪审查制度,通过公布和援引司法判例扩大了法院解释法律的权利,同类案件同样审判的做法在事实上得到普通法院的坚持,这些举措使罪刑法定原则无力防止立法为恶的内在局限得到有效克服,罪刑法定藉此获得新生。 这一部分的研究澄清了理论上对罪刑法定原则形成的诸多美好误解,为下文的研究奠定了基础。 文章的第三部分是对罪刑法定原则与正当法律程序关系的廓清。针对刑法学界认为1215年英国《自由大宪章》第39条是罪刑法定原则的最早思想渊源、大陆法系的罪刑法定原则在英美法系的发展模式就是正当法律程序、罪刑法定原则不仅有形式的侧面,还有“刑罚法规的实体正当性”要求即实质侧面的通说,文章提出了完全不同的观点：1215年英国《自由大宪章》第39条并非意指定罪量刑必须要依据国王事先颁布的实体成文刑法的规定,而是仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利,只有与嫌疑人具有同等身份的邻居宣誓组成的调查团才能提出指控,法官不能仅凭自己个人之见开始起诉和审判的程序,这条规定主要用以在刑事诉讼中对封建贵族和教士的权利进行保护。因此,以强调定罪量刑必须依据立法者颁布的实体法规进行的罪刑法定原则,和强调刑事诉讼必须按照规定的方式开始和进行的大宪章第39条,实际上分属刑事实体法与程序法两个领域,它们之间没有什么源与流的关系。大宪章第39条所蕴含的正当程序思想实际上是程序正义观念的最初来源。在大宪章基础上生发的正当法律程序,在美国尽管有程序性正当法律程序和实体性正当法律程序之别,但无论是就产生的历史渊源、具体内容、哲学观、法律观、人权观而言,还是就对立法者态度、对法官的角色定位、对个人与国家的关系以及实践效果来说,都无法得出正当法律程序是罪刑法定原则在英美法系的发展模式的结论。相应地,要求“刑法实体正当”也只是实体性正当法律程序的内容之一,而并非罪刑法定原则在二战后增添的实质侧面。 文章的第四部分对中国人权话语下“中国特色”式罪刑法定原则的确立背景、理解与适用中存在的问题进行了分析。指出：人权话语的解冻是罪刑法定原则能够在我国立法化的观念要素,但“双面表述”的罪刑法定违背了人权概念的主流精神,容易导向权力本位的价值取向和刑罚权的积极扩张,在理论和实际上都可能产生负面效应。罪刑法定原则从诞生至今只具有消极的自由保障机能,而不具有积极的社会保护机能。我国混合的犯罪概念不仅不违背罪刑法定原则的要求,而且社会危害性理论和但书的存在还能够克服形式主义罪刑法定原则无力防止立法为恶的缺陷,将不值得受刑罚处罚的行为排除在犯罪圈外。为了在坚持罪刑法定原则的同时实现实质合理性,就必须要对犯罪构成要件作应受刑罚惩罚性的实质理解,在刑法解释立场的选择上,固守难以确证的立法原意不可能实现对个人自由的保护,在刑法规定的整体文义可能的范围内进行符合社会客观需要的合理解释,才是既遵循罪刑法定要求又能够实现刑罚实质正义的正确立场选择。当前司法实践中对罪刑法定的机械理解以及对刑法规定“明确性”的不合理追求,似乎正在重演理性万能的神话,而对立法至上观念的绝对信奉,也可能陷入僵化执法的危险误区。 文章的第五部分回答了我们还有没有必要坚持罪刑法定原则,以及在实现罪刑法定原则的过程中,应该以怎样的观念牵引、以怎样的制度来保障罪刑法定预定价值的有效发挥,使该原则真正成为善良公民和犯罪人的大宪章的问题。本文认为,罪刑法定原则通过追求刑法适用的确定性来控制刑罚权、保障公民自由,是规则之治的形式法治原则的反映,它传达出法律至上的形式合理性观念,具有值得被我们坚持下去的重大价值。但是,罪刑法定本身并不包括对刑事立法权进行实质性限制的内容,故而需要我们警惕并防止其两面性可能存在的潜在危险。要充分实现罪刑法定原则预定的人权保障价值,在观念上,就不能不以现代法治的核心精神——基本人权至上,为罪刑法定的运行提供观念指导和牵引,以制定和运用刑法的不得已原则对罪刑法定原则进行修正；在立法层面,一方面要以基本人权至上为民主的立法设防,以不得已原则作为判断一个行为是否有必要犯罪化的标准,另一方面,还亟需建立起以人权保障为中心的宪政制度,从制度上对立法之恶加以防范；在司法层面,为防止机械理解罪刑法定而导致的僵化执法问题,亟需对我国现有的人民陪审员制度进行彻底改造,汲取英美法系陪审制度对促进司法民主和司法公正的合理内核,以更有效解决当前司法实务中法官只讲“法”(立法者之法)而不讲“理”(常识、常情、常理)、只顾维护法律权威(立法权威)而不顾维护法律价值(基本人权至上)的突出司法问题。

学科：

刑法学

提交日期：

2018-01-11

引用参考：

蔡英. 人权视野中的罪刑法定原则[D]. 西南政法大学,2010.

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